此处所讨论的问题在于能够经由类似违宪审查的方法来实现经济、社会、文化权利的保障。
因此，民事审判程序实行不告不理的原则，没有起诉就没有审理，诉讼请求的范围决定审理的范围。检控违法的措施有两类，一是对事的检控，提请有关机关纠正违法行为的后果，例如提出抗诉、发出纠正违法通知。
[10]例如，2012 年高检院在全国人大的工作报告中提出：深化检务公开。民事检察的基本功能是惩处违法（民事审判中的违法行为），这决定了民事检察案件是民事审判违法案件。权利救济制度的基本内容，是通过权利确定、权利恢复与权利补偿来解决争议。同理，即便多数民事检察案件都有当事人申诉，亦不能据此得出不告不理的结论。《办案规则》实际上反映了这些基本观点，其第 4 条规定的案件来源虽然包括诉讼当事人申诉和检察机关自行发现两大类，[4]但因为第五条将有具体的申诉理由和请求作为受理条件，实际上将申诉作为受理案件的唯一来源。
[13]2006 年《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》中提出：要充分发挥人民法院民事、行政审判职能和人民检察院民事审判、行政诉讼法律监督职能，依法调节民事、经济关系，平等保护公有制经济和非公有制经济等各种市场主体，平等保护本国和外国的各种市场主体，努力营造公平竞争的市场秩序，维护当事人的合法权益，提高党和国家运用法律手段管理经济活动的能力，促进社会主义市场经济体制的完善和发展。民事检察的案件与民事审判的案件相同，都是一种民事纠纷（权利争议），这自然需要使用民事审判式的解决办法：检察机关评判申诉主张是否成立，然后作出是否支持的决定[19]。第二，法律适用上的平等，即不得故意规避、曲解、误用法律。
[5]虽然《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第11条规定的法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件也属于行政诉讼的受案范围，但这同时意味着对法律、法规没有明确规定的行政行为，人民法院依然无权对其进行审查。同时，上述序列并未囊括抽象行政行为、不具有强制力的行政指导行为、行政调解和仲裁行为、行政重复处理行为、行政最终行为等我国现行诉讼法制所明确列举的不可诉行为，这主要是考虑到上述行政行为完全有可能损害相对方合法权益而至严重之程度，一概将其排除于司法审查之外有违我国行政诉讼法保护公民、法人或其他组织合法权益的立法目的和根本宗旨。对于行政裁量的司法审查而言，比例原则的这一特性是难能可贵的，比例原则也因此成为行政合理性原则中合理性条件构成的重要组成部分。其二，公民、法人或者其他组织的诉讼利益仅限于人身权和财产权，而其他合法权益如受教育权、政治权利等一旦遭受行政行为的侵害，则找不到恰当的救济途径。
其五，证明性行政行为（如公证、证明、鉴定、认证等）和阶段性行政行为（如录取通知、受理或不受理当事人申请的通知等）的可诉性问题，在现行立法中语焉不详，致使行政裁量在此类行为中得不到有效控制。以上三者，前两项是观念的问题，立法上的难度并不大。
行政行为在不予审查意义下的不可替代并不意味着司法权的不可介入。正如美国行政法学者伯纳德·施瓦茨所说:自由裁量权是行政权的核心，行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢? [1]在行政法治的意义上对裁量权进行控制无非是通过两种途径，其一是立法控制。第三，处断标准上的稳定与连贯，即对同一案件或类似案件的认定和处理要有一个相对统一的标准，不能朝令夕改，反复无常，使相同事件的当事人受到不同对待。另一方面，又承认判断余地的存在并不能彻底阻断司法审查权，而只能限制司法审查权作用的领域，即这种场合下的司法审查只审查该领域（行政裁量领域——笔者注）的界限是否得到遵守。
其四，行政裁量几乎已经渗透到所有的行政行为当中，但对行政行为的司法审查仅限于具体行政行为，而不包括抽象行政行为、内部行政行为，而行政裁量在行政立法等具有普遍约束力的行政行为中同样存在恣意和滥用的情形，许多内部行政行为也可能具有侵益性，以后果而论与外部行政行为并无本质的不同。法律无法对合理性原则的构成条件作出统一的规定，理论界对合理性原则的界定也是说法不一、莫衷一是，从而使得这一原则难以应对行政裁量的复杂多变。亦即行政裁量权行使不能仅因事实上的某些不同，即为不同的处理，而是要在事实不同与处理不同之间有某种内在的联系。[6]依照《行政诉讼法》和2003年3月公布的《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)的有关规定，无须司法审查的行政保留事项有：国防、外交等国家行为。
或是个体利益之间的冲突——如在工伤认定中，企业主与受伤职工之间的利益冲突。【注释】[1][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。
因此，并不能够将大陆法系国家和地区在判断余地范畴内所进行的理论推演原封不动地位移到法院受案范围的例外这一话语情境中来，否则，势必会萎缩司法权作用于行政权的范围，模糊实质审查和形式审查的法律界限，削弱行政程序在行政行为中的独立价值。而末一项，不仅牵扯立法观念的问题，更涉及对各国立法例的借鉴、取舍以及我国当前相关诉讼法制的重大修改等诸方面，立法整合的难度颇大，有深入研究之必要。
在行政裁量的意义上理解比例原则，其基本含义是指行政机关行使裁量权时，应在全面衡量公益与私益的基础上选择对象对方侵害最小的适当方式进行，不能超过必要的限度，不能为了达到目的不择手段。对大量可以受理的行政裁量仅作概括性、原则性的规定或特征描述，不进行一一列举，以免挂一漏万。从具体性上看，平等行政原则要求行政主体在裁量时要做到：第一，认定事实上平等，即不能因行政相对人的特殊身份或与自己有特殊利害关系等而有所区别。事实上，判断余地理论为行政权的自由行使和司法权的适度干预都留下了余地，特别权力关系理论也不能涵盖所有的内部行政行为，因此，将所有的内部行政行为不留余地地排除于司法审查之外显然是缺乏理论依据，同时也极不合理。蒋新华（1962—），女，汉族，陕西西安人，新疆维吾尔自治区高级人民法院民二庭庭长。在行政裁量中，法律规范仅对行政行为作概括性的规定，行为的具体条件、标准、方式、顺序等都由行政机关自行抉择。
三则，司法机关以法律为最高准则，以国家强制力为后盾，以审判权为依托，以科学、严谨的诉讼规则和诉讼程序为制度工具——这些都使得司法机关和司法权成为当今社会中能够与行政机关和行政权有效制衡的力量。以内部行政行为而论，行政机关的奖惩、任免决定以及教育主管部门对受教育者开除学籍、不予颁发毕业证书的决定等，这些行为即使在判断余地理论下也不是不可替代的，法院完全可以根据一般法律原则或者通过对程序合法性的审查做出判断，纯技术性的和高度人性化的因素不会成为司法审查不可逾越之障碍。
[4][日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1996年版，第441页。司法若任凭此类事件的发生，会使相关当事人在其合法权利遭受侵害时失去最有效的救济手段。
进入专题： 行政裁量 司法审查 。如果只是以说理的方式阐释该类行政行为存在的必然性而不能将这种理明确为特定的法律标准，那么一方面，究竟哪些行为是不可替代性行政行为将是无法确定的。
法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。不能在行政权力施压时过分敏感或一触即跳，动辄以失去均衡性为由主张行政行为违反合理性原则。不可替代行政行为之所以能够排除司法审查是因为行政主体在该类行为中有充分的自由裁量权，以司法的方式对其进行审查既无明确的法律依据又会对行政效率的发挥产生甚为不利的影响，为行政效率之需要，亦出于维持法律调整边界之正当考虑，司法对其采取不干涉的态度。20世纪以后，为了诊治资本主义社会的制度痼疾，调节和缓解因社会事务的纷繁复杂而引发的各种社会矛盾，同时也由于社会现代化程度的提高对行政管理提出了更多的依附性需求，加之政府在管理经验、知识技能、效益机制、政策制定和利益协调等方面所表现出来的难以替代的优势与强势，民众与社会要求政府以更加主动的姿态介入和干预经济社会生活，行政权也因此具有了积极性的特征。
在立法上表现为扩大人民法院行政案件的受案范围。或是多数人和少数人之间的利益冲突——如对一般失业者和失业者中的残疾人适用不同的救济金发放标准。
针对上述情况，笔者认为，在人民法院受理行政案件的范围及其例外这一议题下，有三项工作属当务之急：一是要扩大对行政裁量进行司法审查的范围。二是要突破现行法制中权益保护的狭窄范式（仅保护人身权、财产权），扩大权益保护的范围，使人身权、财产权以外的合法权益如选举权等政治性权力、受教育权、宗教信仰自由权、劳动者的休息权、获得物质帮助权等在受到行政机关裁量行为侵犯时，亦能得到司法之救济。
可见，判断余地理论的真正意义只是在实体上缩小了司法审查的空间而并非在程序上完全排除司法审查。对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
因此，构建合理性原则的内涵和条件构成，在确保法律规范的制约性的同时，维护行政权力的能动性，达成依法行政和自由裁量之间的制度均势，实现利益平衡，是迫切需要解决的问题。（一）平等原则支配下的合理性作为一项被世界各国所通认的宪法原则，平等原则的基本内涵是同等情况同等对待，不同情况区别对待，行政不得恣意地实施差别待遇。（3）主要取决于专业技术性和高度人性化判断的行政行为，如评估预测、考试评判、专家意见、资质认定等。利益均衡就是要对上述相冲突的利益进行衡量和取舍而使冲突双方的利益达到一种相对平衡。
在这一原则项下究竟蕴涵了哪些合理的条件，这些条件如何对合理性原则形成逻辑上的自洽。从不同国家和地区的情况看，在以德国为代表的大陆法系行政法体系中，司法审查的例外只是针对行政判断余地或裁量余地的例外，而不全然是法院受理行政案件的例外。
[8]这就再清楚不过地表明了，适用判断余地理论的最直接后果是确定司法审查内容的例外而不是审查对象的例外。[8][德]毛雷尔：《行政法学总论》，高加伟译，法律出版社2000年版，第134页。
[9]马怀德主编：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第83页。这类案件主要是指某些特殊的行政行为或者说具有不可替代性的行政行为。
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